Sul progetto di riforma delle 

«intercettazioni telefoniche»

Una prima notazione: l’espressione «intercettazioni telefoniche», già obsoleta dopo che la disciplina tradizionale si è estesa alle comunicazioni telematiche ed alle conversazioni tra presenti, diviene ancora più inadeguata, posto che si prefigura l’inclusione delle videoriprese di comportamenti non comunicativi, dei cd. «tabulati» e, per qualche verso, dei cd. «dossier illegali» (che possono non avere alcuna attinenza a comunicazioni interpersonali). La «protezione» nei confronti dell’attività investigativa dello Stato si muove a partire dall’art. 15 Cost. (ove è garantita la segretezza di «ogni forma di comunicazione»), ma si estende ad aspetti ulteriori del diritto alla riservatezza, cui del resto si riconosce ormai comunemente una diretta rilevanza costituzionale, nella prospettiva dell’art. 2 Cost.

L’esigenza di una riforma della materia è avvertita da tutte le parti politiche, e non può dirsi esclusivamente strumentale. Il quadro attuale è per certi versi obsoleto (basti pensare alle regole ed alle garanzie tecniche superate dalla modalità digitale che ormai caratterizza anche la telefonia fissa). Vi sono strettoie normative determinate da preoccupazioni inattuali e del resto abbondantemente eluse nel passato (si pensi alla tormentata vicenda del ricorso agli impianti esterni agli uffici di procura). L’assenza di una disciplina diretta per le videoriprese in ambito domiciliare privato ha condotto, dopo i definitivi chiarimenti venuti dalla Consulta e dalle Sezioni unite della cassazione, ad un divieto generalizzato del ricorso a tale mezzo di investigazione. Va aggiunto che prassi di tolleranza per forme apparenti di motivazione, e per controlli prolungati nel tempo a prescindere da conferme effettive di utilità dell’indagine (e dunque di legittimità del vulnus recato alla riservatezza), rendono comprensibili, se non giustificabili, forme di reazione del legislatore, sebbene si tratti di prassi non generalizzate e sempre meno attuali. Occorre infine ammettere che l’attuale equiparazione dei dati concernenti le comunicazioni ad ogni altro genere di risultanza conduce ad un regime di pubblicità che, per un verso, non sembra ineluttabile neppure nell’ottica del necessario controllo pubblico sull’esercizio della giurisdizione, e, per altro verso, produce nei fatti fenomeni di oggettiva lesione del diritto di ciascuno alla riservatezza ed al decoro personale (riproduzioni in trasmissioni televisive, riproduzioni attuate con il contributo di attori). Fenomeni tanto più insopportabili quanto più inefficiente si riveli, nei singoli casi concreti, una procedura di stralcio che, per vero, pone difficoltà insormontabili in un numero elevatissimo di casi.

Un segnale di quanto sia diffusa la volontà di riformare la disciplina delle intercettazioni è dato dal numero e dalla qualità dei progetti di legge aventi il medesimo oggetto. Intanto va ricordato che anche nell’ambito della precedente legislatura – segnata com’è noto da una maggioranza politica diversa dall’attuale – un disegno di riforma, di origine governativa, era giunto fino all’approvazione della Camera dei deputati (AC 1638), per poi interrompere la propria corsa presso il Senato (AS 1512). Occorre dire, per altro, come l’attenzione fosse particolarmente concentrata, in quel contesto, sull’obiettivo di limitare la divulgazione, lecita ed illecita, dei dati concernenti la vita privata, lecitamente od illecitamente acquisiti. Nella legislatura in corso, vi sono tra gli altri due disegni di legge di particolare rilievo, riferibili all’attuale opposizione politica. Il primo (presentato il 13 giugno 2008 dalla sen. Della Monica ed altri) reca la sigla AS 781, ed il secondo (21 luglio 2008, sen. Casson e altri) è l’AS 932.

Speciale importanza, per ovvie e molteplici ragioni, riveste per altro l’AS 1611, disegno di legge di origine governativa, che il Senato esamina dopo la sua approvazione alla Camera dei deputati (AC 1415), intervenuta l’11 giugno 2009 a seguito del voto di fiducia richiesto dal Governo su un «maxi-emendamento».

D’ora in avanti ci concentreremo su tale disegno, e non solo per la sua riferibilità alla maggioranza parlamentare: esso infatti, nella seduta del 2 luglio 2009 della II Commissione (Giustizia), è stato adottato come testo base per l’esame della Commissione medesima, che fino a quel momento aveva proceduto anche riguardo ai due disegni poco sopra citati e ad ulteriori due testi sul medesimo argomento (AS 212, sen. Cossiga, e AS 547, sen. Costa). Non mancheremo comunque di segnalare le più significative differenze ed analogie dei progetti riferibili all’opposizione. 

Quanto allo stato del procedimento, si è registrata una lunga «quiescenza», dopo una partenza che invece era stata «bruciante» (esame avviato già il 16 giugno 2009). La I Commissione ha rinviato il parere sulla compatibilità costituzionale. La II Commissione si è fermata subito prima dell’ultima pausa estiva, dopo aver deliberato ed attuato una serie di audizioni, che hanno coinvolto rappresentanti della professione giornalistica, dell’avvocatura, del Ministero della giustizia e della magistratura associata.

Recentemente, il lavoro di Commissione è ripreso, concretandosi per altro nella sola effettuazione di nuove audizioni, che hanno coinvolto dirigenti della Polizia di Stato e dirigenti dei sindacati di polizia, nonché il Procuratore nazionale antimafia (sedute del 24 novembre 2009, del 20 e del 26 gennaio 2010).

Abbiamo qui una necessità di sintesi, ed anche l’esigenza di comprendere nel suo schema fondamentale il progetto di riforma. In luogo quindi d’una analisi di dettaglio delle norme, cercheremo di cogliere alcune direttrici essenziali del progetto. Un’avvertenza di metodo. Per comodità citeremo il testo della norma che verrebbe introdotta in caso di approvazione del disegno di legge. Tra parentesi, la norma del disegno che prevede la novella presa in considerazione.

Il legislatore vuole agire su due fronti essenziali.

Il primo è quello delle regole di accesso e di utilizzazione per i dati concernenti le comunicazioni o comunque la riservatezza delle persone coinvolte dall’indagine.

Il secondo è quello dell’incremento e della protezione del segreto interno ed esterno al processo circa le risultanze acquisite: qui l’azione si articola tra discutibili sistemi di «filtraggio», previsione di strumenti «passivi» di garanzia e ricorso «sfrenato» alla minaccia di sanzioni penali e disciplinari.

Veniamo allora alla prima direttrice: accesso ed utilizzazione dei dati da parte dell’Autorità inquirente. 

Si è già accennato che il progetto accomuna, dal punto di vista delle condizioni di accesso, vari mezzi intrusivi della riservatezza, il che suscita qualche perplessità riguardo ad esempio alle videoriprese, ove non si distingue, in linea di massima, tra indagini in luogo pubblico ed indagini in luoghi privati o riservati [art. 2661 (19)].

Nella versione approvata dopo l’emendamento governativo alla Camera, non è mutata la platea dei reati per i quali è consentito il ricorso alla «intercettazione»: la lista delle lettere a-f bis dell’attuale art. 2661 coincide con quella delle lettere a-g del «nuovo» art. 2661 (19).

Rispetto al mezzo, vi sono restrizioni ed ampliamenti. Restrizioni, rispetto alla disciplina introdotta dal d.lgs. n. 109 del 2008, relativamente ai cd. tabulati, che attualmente sono accessibili per qualunque reato. Ampliamenti quanto alle videoriprese di comportamenti non comunicativi, oggi non consentite in ambiente domiciliare privato o riservato.

Di nuovo restrizioni quanto alle cd. intercettazioni ambientali, poiché il requisito dell’attività criminosa contestuale in loco, salvo che per i delitti di mafia e terrorismo (infra), viene estesa a tutte le operazioni, e non solo a quelle concernenti gli ambienti domiciliari privati [art. 2662 (19)].

Ma la svolta restrittiva si manifesta in tutta la sua portata guardando alle nuove condizioni per l’accesso ed all’aggravamento della procedura. In linea generale (infra per i delitti di mafia e terrorismo), non sono più bastevoli «gravi indizi di reato», ma servono «evidenti indizi di colpevolezza» [art. 2671 (110a)]. Nonostante l’apparente riduzione dello standard probatorio di riferimento, la portata del cambiamento è chiara. Le intercettazioni saranno eseguibili solo nei confronti di soggetti «evidentemente indiziati». L’attenzione si sposta dal reato alla persona del soggetto sottoposto ad indagine. Non più un giudizio di mera pertinenza della singola intercettazione, ma una specifica «focalizzazione» investigativa. Ciò si desume appunto dalla riduzione dello standard probatorio, che altrimenti sarebbe incomprensibile alla luce della intentiolegis, nonché, per fare qualche esempio ulteriore, dalla disciplina delle intercettazioni riguardanti la persona offesa oppure concernenti i delitti di criminalità organizzata e terrorismo (infra).

Come si è osservato da più parti, la progettata riforma cambia la pelle del mezzo investigativo, e determina una contraddizione, potenzialmente irresolubile, con il requisito di indispensabilità del controllo.

Nessuno dubita che la legge debba subordinare l’intercettazione ad un quadro indiziario preesistente. L’atto perderebbe altrimenti le proprie caratteristiche di indagine giudiziaria, e comunque di indagine per la repressione di un illecito penale già compiuto, trasformandosi in strumento di controllo preventivo, non legittimato dagli interessi che gravitano sulla giurisdizione. Altro tuttavia è richiedere la «prova» che un grave reato sia stato compiuto, e che il controllo in concreto esercitato sia pertinente alla relativa indagine, altro è limitare l’intercettazione al «colpevole». Così, semplicemente, l’intercettazione non è più uno strumento per trovare il colpevole. Serve tutt’al più ad incrementare il patrimonio delle prove contro il colpevole, per altro necessariamente già cospicue (in quanto «evidenti»).

Sembra poi sfondare la soglia della assoluta irragionevolezza la pretesa che gli indizi utili per intercettare una determinata utenza non possano consistere (solo) nelle risultanze acquisite mediante intercettazioni disposte nel medesimo procedimento (se in altri è permesso?) [art. 2671 (110a)]. L’intenzione effettiva del legislatore appare chiara, ma la regola si fonda su una presunzione assoluta, e dunque arbitraria, di sostanziale illegittimità del provvedimento di partenza. Davvero saranno inutilizzabili le risultanze acquisite tramite intercettazioni «indirette» in danno di soggetti non ancora intercettati, per altro spendibili, ad esempio, a fini cautelari? 

Si accennava poco sopra ai procedimenti contro ignoti. Perfino in questo caso la logica del «colpevole» come destinatario esclusivo dell’intercettazione manifesta i suoi effetti. Dovrà essere la vittima a richiedere il controllo, il quale dovrà comunque essere interrotto non appena identificato l’autore del reato, come se l’indagine, a quel punto, potesse sempre spostarsi sulla utenza del «colpevole» [art. 2671-ter (110c)].

A proposito di interruzione, anche l’introduzione di un limite massimo di durata dell’indagine costituisce espressione della logica che vuole l’intercettazione quale mezzo utilizzabile contro il «colpevole», o almeno in tale logica trova una spiegazione. La necessità di interrompere l’intercettazione entro termini piuttosto ristretti varrà infatti per gli inquirenti quale monito ad attendere l’ultimo momento prima di optare per il ricorso al controllo delle comunicazioni, cioè una ragionevole sicurezza circa l’immanenza di una fase critica della vicenda criminale. Situazione che, naturalmente, moltiplicherà i casi di intercettazione «tardiva».

Occorre notare come, anche nella specie, si profili una scelta «reattiva», misurata su casi anomali (anche se non infrequenti) di trascinamento eccessivo ed inutile delle operazioni di ascolto. Va ammesso che la prolungata esecuzione di un controllo senza che emergano indizi (ulteriori) della sua utilità può essere ragionevolmente valorizzata quale segnale di inadeguatezza (anche solo sopravvenuta) della valutazione iniziale di indispensabilità. Non è detto, però, che il problema debba essere risolto con dei limiti prefissati di durata massima. La scelta esprime una marcata sfiducia nel meccanismo di proroga giudiziale delle operazioni, la cui efficacia potrebbe oltretutto essere incrementata con la regola, effettivamente prevista, della necessità di elementi nuovi per la proroga successiva alla prima [art. 2673 (110e)].

In ogni caso la durata prevista è eccessivamente breve (trenta giorni, prorogabili di ulteriori quindici giorni per sole due volte), ed il problema è solo mitigato dalla possibilità di diluire il controllo nel tempo (il disegno prevede infatti che i giorni a disposizione degli inquirenti siano anche «non continuativi»). Il problema più grave è dato poi dalla ineluttabilità dell’interruzione, prescritta in ogni caso, e cioè senza possibili deroghe per il caso di attività criminali in corso. Davvero interromperemo l’intercettazione delle comunicazioni del «colpevole» di un sequestro di persona nell’imminenza dell’incontro per la consegna del riscatto?

È vero che si discute nella specie di diritti fondamentali della persona, la cui tutela deve ad un certo punto prevalere su quella di altri interessi. Qualcuno potrebbe osservare che anche il più pericoloso dei delinquenti viene scarcerato quando scadono i termini massimi della sua custodia. E tuttavia – pur tacendo delle residue possibilità di controllo e delle possibilità di reincarcerazione, specie a fronte della notizia di un nuovo reato – è necessario almeno chiedersi se la libertà personale e la segretezza delle comunicazioni siano beni che impongono, o consentono, forme analoghe e «cieche» di ostacolo all’attività di prevenzione e repressione di nuovi reati.

Va segnalato che anche i progetti dell’opposizione prevedono l’introduzione di limiti massimi di durata, eccettuandone comunque molte tipologie di reato (non solo mafia e terrorismo, ma anche corruzione e affini), e consentendone comunque il superamento nel caso emergano nuovi e specifici elementi. 

Per quanto riguarda l’aggravamento procedurale, l’intento comprensibile e condivisibile di garantire rigore nella decisione del pubblico ministero e del giudice si risolve in una rete di ostacoli che, nei fatti, potrà essere superata in pochissimi casi, e che assume, forse oltre l’intenzione, una vera e propria funzione dissuasiva nei confronti degli inquirenti. Solo schematicamente: 

-Necessità di un visto di controllo del Procuratore, o di un suo delegato, sulla richiesta del pubblico ministero [art. 2671 (110a)];

-Identificazione nel Tribunale distrettuale collegiale del giudice abilitato all’autorizzazione od alla convalida del provvedimento urgente [art. 2671 (110a)];

-Necessità di trasmissione con la richiesta dell’intero fascicolo processuale [art. 2671.1. (sic) (110b)];

-Obbligo di motivazione espressa ed analitica per i provvedimenti, con divieto per il giudice, in sostanza, di riprodurre la motivazione del pubblico ministero, e con prevista inemendabilità delle eventuali carenze motivazionali [art. 2671 (110a) e art. 2672 (110d)].

Appena qualche nota. La scelta della collegialità – concettualmente non inedita, ed anzi già praticata dal noto intervento emergenziale per la gestione dei rifiuti in Campania – colpisce per gli scompensi sistematici prodotti (basti dire che non è applicata per l’adozione di provvedimenti restrittivi della libertà personale né per l’irrogazione di pene gravissime, compreso l’ergastolo). I suoi effetti di intralcio sono amplificati per il riferimento al Tribunale distrettuale, che in molti casi – ed almeno fino a quando la digitalizzazione del fascicolo non sarà una realtà effettiva – comporterà lunghi spostamenti degli atti e delle persone. Per altro, la composizione di un collegio a livello subdistrettuale comporterebbe la pronta e letale diffusione del virus dell’incompatibilità.

Quanto alla motivazione, è evidente il carattere reattivo delle norme progettate, rispetto a prassi sbrigative ed a scelte interpretative non sempre indiscutibili (si pensi alla giurisprudenza sulla integrazione a posteriori del decreto ex art. 2683, poi superata dalle Sezioni unite con la sentenza n. 30347 del 2007). C’è anche da dire che norme come quelle in esame assumono in parte un significato declamatorio, non necessariamente produttivo degli effetti desiderati, come avvenne ad esempio con gli interventi attuati, in materia di ordinanza cautelare, con la legge 332 del 1995.

Si è accennato poc’anzi ad un effetto di dissuasione, che certamente si connette anche alla previsione di limiti massimi di spesa per le intercettazioni «a disposizione» di ogni singolo ufficio inquirente. Il disegno prevede che il Ministro della giustizia stabilisca ogni anno lo stanziamento complessivo per le indagini di cui discutiamo, ripartendolo per distretti, e che ciascun Procuratore generale assegni ad ogni ufficio di procura una quota massima. Valgono qui le perplessità manifestate quanto all’introduzione dei limiti di durata, sebbene nel caso di specie sia stata almeno prevista una autorizzazione a sfondare la dotazione per «comprovate sopravvenute esigenze investigative» (comma 30 del ddl). 

Le garanzie di procedura sono assicurate attraverso una ipertrofia delle sanzioni processuali, ed in particolare della inutilizzabilità, che colpisce la violazione di molte tra le disposizioni del nuovo art. 268 (oltre che dell’art. 270-bis, che riguarda le intercettazioni concernenti gli appartenenti ai Servizi) [art. 2711 (115)]. Molto gravi le implicazioni dell’ennesima norma reattiva. La giurisprudenza ritiene attualmente che le intercettazioni, disposte riguardo ad un reato che le consentono, restino utilizzabili quando il fatto venga riqualificato con riferimento ad una fattispecie che non avrebbe legittimato il controllo (ad esempio, Cass., 20 febbraio 2009, n. 19852, Gioffrè). È vero che talvolta può nascere il sospetto di una frode. Ma il discorso dovrebbe qui trasferirsi su forme di sindacato successivo dei decreti di autorizzazione, discorso che il legislatore, invece, continua pervicacemente ad ignorare. È fisiologico che il progredire dell’accertamento porti a nuove qualificazioni, senza che ciò implichi necessariamente la carenza di un quadro indiziario adeguato, per un diverso reato, in fasi antecedenti. La scelta di una «nullificazione» fondata sul sospetto, o comunque sull’idea che le intercettazioni si legittimino solo in relazione alla prova di determinati reati, e non come strumenti per una seria esigenza di investigazione circa quei reati, appare davvero discutibile [2711-bis (116)]. 

Resta da dire che, proseguendo ed esasperando la politica del doppio binario, il progetto introduce per i reati di mafia e terrorismo (più precisamente, per i delitti elencati ai commi 3-bis e 3-quater dell’art. 51 c.p.p.) deroghe per quasi tutte le controverse novità fin qui esaminate. 

-Non evidenti indizi di colpevolezza, ma «sufficienti indizi di reato», ove il dato più significativo non consiste nel passaggio da evidenti a sufficienti, ma nel riferimento al reato e non al colpevole. Evidentemente, le intercettazioni «di ambiente» sono considerate tollerabili per reati particolarmente gravi, ma non necessariamente più gravi di altri [art. 2673-bis (110f)].

-Termini più lunghi di efficacia dei provvedimenti autorizzativi (quaranta giorni in prima battuta, e venti per le proroghe), e soprattutto sostanziale assenza di limiti di durata, dato che quest’ultima coincide con i termini massimi dell’indagine preliminare [art. 2673-bis (110f)]. 

-Non necessità, per le cd. intercettazioni ambientali, di elementi che denuncino lo svolgimento contestuale dell’attività delittuosa, neppure nei luoghi di privata dimora.

Veniamo, a questo punto, al secondo dei «fronti» cui sopra si faceva riferimento, cioè quello della protezione del segreto interno ed esternoal processo circa i dati acquisiti con l’indagine.

Possiamo in certo senso distinguere tra misure preventive e misure repressive, che mirano a ridurre la circolazione delle informazioni sensibili.

Per quanto riguarda la circolazione interna al processo si segnala anzitutto una norma discutibilissima, che vieta ai funzionari di polizia di trascrivere conversazioni riguardanti difensori e consulenti [art. 1035-bis(13b)]: una disposizione che trasferisce interamente sulla polizia l’onere – non indifferente, una volta esteso il divieto anche alle intercettazioni «casuali» – di valutare la legittimità delle singole intercettazioni, senza alcuna possibilità di controllo giudiziale. 

Ma rilevano soprattutto le novità circa la fonte destinata alla circolazione nella sede dibattimentale, e dunque anche alla «pubblicazione» fuori del processo. La perizia di trascrizione accentua il proprio ruolo di documento «interposto» rispetto alle parti di conversazione giudicate irrilevanti ed al nome delle persone ritenute estranee all’indagine. È infatti vietata la menzione di questi dati nella perizia redatta a cura del tribunale dopo la fine dell’intercettazione [art. 2687-bis (111e)]. Da notare che – se ben si interpreta il combinato disposto dei commi 6-ter, 7-bis e 8 del novellato art. 268 c.p.p. – i difensori non possono ottenere copia delle tracce foniche se non nei limiti appena indicati.

Va segnalato che il progetto riprende la logica già manifestata con la riforma dell’art. 240 c.p.p., a proposito delle cd. «intercettazioni illegali». Si affida ad una procedura incidentale il compito di «filtrare» dalla fonte di prova le sole informazioni utili, oscurando tutti i dati che, per il difetto di pertinenza all’indagine, verrebbero pubblicati senza che il sacrificio della riservatezza sia bilanciato dalla necessità di reprimere i reati. Il risultato di questa operazione, che potremmo definire «verbale di consistenza», diviene l’unico documento destinato a circolare nel processo, con il che si abbatte, se non altro in via di fatto, il rischio di una circolazione extraprocessuale dei dati irrilevanti. È appena il caso di dire che questa soluzione presenta inconvenienti gravissimi: un contraddittorio assai precoce, e potenzialmente incompleto, per l’individuazione dei contenuti rilevanti; una separazione, più marcata che in passato, tra giudice della prova e giudice del fatto. Subito va aggiunto, però, che sul terreno delle intercettazioni «pubbliche» si profila una situazione meno drammatica rispetto a quella determinatasi per le intercettazioni illegali. Infatti i supporti non vanno immediatamente distrutti, e non risultano istituiti divieti di accesso del giudice dibattimentale. Altro discorso, naturalmente, è la credibilità dell’accesso «postumo», in un sistema che rende difficoltosa la stessa cognizione dell’eventuale esistenza di dati significativi non inseriti nella «fonte sostitutiva».

Si può chiudere sul punto segnalando che una logica simile caratterizza anche il progetto dell’opposizione.

Sono comunque ancora più significative le novità progettate in punto di circolazione esterna delle informazioni, con una incidenza assai forte, e già molto contestata, sul diritto di cronaca e, più in generale, sulla dimensione pubblica della funzione giurisdizionale.

Prima di trattarne, un solo inciso per quanto riguarda l’utilizzazione in procedimento diverso delle conversazioni intercettate, la cui disciplina attiene pur sempre alla «circolazione esterna» del materiale, anche per l’effetto di ulteriore propalazione che rappresenta il vulnus da bilanciare. Qui si profilano scelte in controtendenza. La platea dei reati per il cui accertamento è consentita l’utilizzazione – attualmente costruita con riferimento alla previsione di arresto obbligatorio – si estende a tutte le fattispecie comprese nei commi 3-bis e 3-quater dell’art. 51 e nella lettera a) del comma 2 dell’art. 407. Viene poi fissato un principio di legalità – divieto d’uso di intercettazioni dichiarate inutilizzabili nel procedimento di provenienza – che la giurisprudenza ha già sostanzialmente elaborato [art. 2701 (113)].

Passando propriamente al tema della divulgazione in pubblico, possiamo distinguere tra il piano dei divieti di pubblicazione ed il piano degli strumenti repressivi e preventivi adottati per garantire effettività ai divieti medesimi. 

C’è anzitutto un divieto assoluto di pubblicazione delle informazioni (anche) non segrete, anche per riassunto, fino alla fine delle indagini preliminari e, per i reati più gravi (quelli cioè per i quali è richiesta l’udienza preliminare), fino all’eventuale rinvio a giudizio [art. 1142-bis (15)]. Inutile dire che ciò può comportare un ritardo di anni nella conoscenza pubblica di notizie pur nell’assenza del segreto istruttorio. Per evitare che il divieto sia eluso, si progetta di introdurre anche un curioso divieto di citazione delle conversazioni intercettate nell’ordinanza cautelare, che potrà fare riferimento solo al contenuto dei colloqui [art. 2922-quater (117)]. Una scelta restrittiva che segna, con qualche differenza, anche i progetti dell’opposizione.

Più comprensibile è il divieto di pubblicazione dei dati dichiarati inutilizzabili per violazione di legge e dunque posti ad oggetto di un provvedimento di distruzione (art. 271), nonché delle informazioni ritenute non pertinenti alle indagini e dunque escluse dalla perizia di trascrizione [art. 1147 (17)]. Sarà vietata anche la pubblicazione dei dati utilizzati nel processo, dopo che ne sia stata ordinata la distruzione in seguito al passaggio in giudicato della sentenza (norma appena citata in relazione all’art. 269 c.p.p.)

Ma veniamo agli strumenti preventiviche vorrebbero arginare il fenomeno della divulgazione di informazioni segrete o comunque non pubblicabili. 

I materiali sensibili saranno custoditi in un archivio riservato, con divieto di allegazione al fascicolo processuale [art. 2681 (111a) e art. 2691 (112a)]. Per l’archivio, come per il registro delle intercettazioni, il Procuratore della Repubblica dovrà designare un funzionario responsabile [art. 892-bis disp. att. (123c)].

I verbali di intercettazione dovranno identificare gli agenti procedenti con riguardo alle specifiche conversazioni annotate [art. 2682 (111a)]. Il pubblico ministero, con il decreto di intercettazione, dovrà indicare un ufficiale responsabile, tra i funzionari di polizia delegati, per il corretto adempimento delle operazioni [art. 2673-ter (110f)].

Come si diceva, gli atti non possono essere allegati al fascicolo. Va letto in chiave «prevenzionale» anche il generalizzato divieto di rilascio di copie ai difensori nella fase antecedente allo stralcio [art. 2686 (111c)]. Tale divieto pare esteso a tutti i dati esclusi dalla perizia di trascrizione [art. 2688 in relazione all’art. 2687-bis (111c)]. La disciplina sembra ignorare il dictum della sentenza n. 336 del 2008 della Corte costituzionale, la quale ha stabilito la necessità che ai difensori sia consentito l’accesso alle tracce foniche delle conversazioni utilizzate ai fini dell’emissione di un provvedimento cautelare, anche prima che sia avviata o conclusa la cd. procedura di stralcio. Una limitazione che risulta tanto più consistente quando si consideri che sarà addirittura vietata la citazione testuale delle conversazioni. È vero che la progettata riforma prevede un diritto di accesso alla trascrizione integrale del dato in favore del difensore di persona soggetta a restrizione della libertà [art. 2933 (118)]. Ma questa norma finisce per confermare che neppure l’avvio del procedimento cautelare consente deroghe al divieto del rilascio di copie in favore del difensore, fatta eccezione del materiale già «ammesso» alla trascrizione in forma di perizia.

Resta da dire degli strumenti repressivi. Qui il progetto si abbandona ad una logica di deterrenza tale da risultare potenzialmente dissuasiva anche per chi non abbia alcuna intenzione di comportarsi scorrettamente. Subito si dirà delle contravvenzioni implicitamente dolose e dei delitti, ove più che altro si può far questione di equilibrio e ragionevolezza. Ma assume speciale rilievo una nuova fattispecie incriminatrice di omesso controllo, la cui applicazione non potrà naturalmente prescindere dai principi generali riguardanti l’elemento soggettivo del reato, e che tuttavia è strutturata sulla omissione del «controllo necessario ad impedire l’indebita cognizione» delle intercettazioni: sarà ben difficile, per i funzionari già sopra indicati, sottrarsi alla sanzione penale ogni volta che un dato risulti comunque divulgato [art. 685-bis c.p.(126g)].

Naturalmente la violazione delle cautele si inserisce in un sistema di responsabilità disciplinare, espressamente enunciata per chi annoti od utilizzi conversazioni riguardanti difensori [art. 1035-bis (13b)], e generalizzata per chiunque commetta un fatto di illecita divulgazione, con la previsione per i casi gravi di una immediata sospensione dal servizio o dall’esercizio della professione [art. 1152 (18)].

C’è poi la responsabilità penale, che per tutti i dipendenti pubblici è generalizzata attraverso la estensione del segreto di ufficio a qualunque informazione concernente i dati «non acquisiti al procedimento» [art. 329-bis c.p (121)], di talché assume rilievo ogni rivelazionedel materiale a monte della procedura di stralcio. Attenzione, perché non si tratterà di una «normale» rivelazione di segreto di ufficio a norma dell’art. 326 c.p. (reclusione da sei mesi a tre anni). La novella introdurrà una figura speciale, relativa alla «Rivelazione illecita di segreti inerenti ad un procedimento penale», punita con la reclusione da uno a cinque anni di reclusione [art. 379-bis1 c.p. (126a)].

Naturalmente, l’arsenale sanzionatorio viene incrementato anche per quanto riguarda la pubblicazione, che – si ricordi – è vietata a prescindere dal segreto istruttorio. Diviene un delitto, punito con la reclusione fino a tre anni, pubblicare le intercettazioni illegittimamente eseguite e anche quelle di cui sia stata ordinata la distruzione [art. 6174 c.p. (126c)]. Resta contravvenzione punita ex art. 684 c.p. la pubblicazione delle intercettazioni diverse da quelle appena indicate, ma la sanzione pecuniaria è elevata fino a 10.000 euro [art. 6843 c.p. (126f)]. Forse ancor più significativa la sanzione per l’editore, visto che la responsabilità da reato per l’ente comporta una sanzione fino a trecento quote [art. 25-novies del d.lgs. n. 231 del 2001 (127)].